追认权与监护权的实证分析

二○○六年五月，笔者受中国**资产管理公司青岛办事处的委托，对山东省建设银行系统不良类贷款中所涉及到的抵押担保借款项目进行了案件代理。现选择其中的个别案例分述如下:

淄博市临淄区李某向当地建设银行办理房屋抵押担保借款100000.00元,用落户在其15岁的女儿名下的房产向银行办理了抵押贷款手续，并办理了追认手续。后因借款合同履行问题产生纠纷,被银行起诉至法院,经一审和二审两个审级后,被人民法院判决由抵押担保人李-女及保证担保人某集团医院下属实业公司承担还款责任.判决生效后,李-女不服,以自己是未成年人、缔约能力受限等二审中重复的观点向有关部门申诉，历时四年，现又开庭再审，经过六次开庭，现分述如下：

山东海雷诺(HILEVER)律师事务所依法接受中国东方资产管理公司XX办事处的委托，指派本所律师张*钟作为委托人的诉讼代理人，参加李-女诉中国东方资产管理公司XX办事处抵押担保借款合同纠纷再审案件的庭审活动。接受委托后，我们查阅了案件相关材料，走访了有关当事人。针对申诉人的请求和检察机关的抗诉，结合本案庭审中查明的事实，现依据法律，提出以下代理意见，请合议庭评判时予以参考：

一、关于收养关系：

检察机关诉称，李某在购买房屋时，李-女已由其姨父、母收养，进而引用1998年修正后的《收养法》第23条之规定，以此证明李-女与其姨父、母之间的收养关系成立。我们认为，申诉人李-女与其姨父吴某、姨母张某之间的收养关系并不存在，检察机关对收养关系的认定无法律根据。理由如下：

第一、收养关系的设立有着严格的实体和程序规定，包括形式要件和实质要件。

首先，从实质要件看，作为收养人和送养人，必须有适格的主体。我国收养法早在1991年就对收养人的主体资格作了限定，1991年《收养法》第6条规定：收养人应当同时具备无子女、有抚养能力和年满35周岁等条件。同时，收养还不得违背计划生育的法律、法规。而本案中，申诉人李-女在一审时向法庭提供了某派出所登记备案的《常住人口登记卡》复印件一份(该复印件参见一审卷的第69页)，该书面证据显示：李-女的姨父、母全家均为非农业户口，并且有一个男孩,生于1981年11月13日，名叫吴某。显然，李-女的姨父、母作为收养人，并不符合1991年《收养法》第6条所规定的关于收养人“无子女”和“不得违背计划生育的法律、法规”等实质要件。另外，作为送养人，1991年收养法第5条也对其主体资格作了规定，即：生父母作为送养人必须“有特殊困难，无力抚养子女”。而本案中，申诉人李-女在一审中所提供的《抚养协议》证明，因其生父李某在外地工作，生母张某某患有肝炎。上述协议证明，作为有劳动能力、有固定工作和经济来源的李某夫妇并非无力抚养子女，而是不便于抚养子女。“无力抚养”和“不便于抚养”是两个截然不同的法律概念。因此，作为送养人，李-女的生父母也不符合1991年《收养法》所规定的关于送养人“无力抚养子女”的实质要件。

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